В чрезвычайном режиме

Заместитель руководителя правового департамента аппарата Федерации независимых профсоюзов России (ФНПР) Наталия Анохина рассказала обозревателю аналитического онлайн-проекта Vision Якову Шпунту, как будет меняться трудовое законодательство, где многие аспекты регулирования дистанционной и надомной работы до недавнего времени были отражены очень слабо. Не остался без внимания и ряд правовых аспектов контроля сотрудников с помощью технических средств. Не секрет, что использование такого рода инструментов нередко приводило к конфликтам между работодателем, который остался без привычных по работе в офисном режиме средств, и работником, который опасается вмешательства в свою частную жизнь.

Какие положения трудового законодательства в наибольшей степени мешали переводу персонала на удаленный режим до пандемии? Есть ли отраслевая специфика?

Для начала надо определиться с терминологией. В трудовом законодательстве отсутствует понятие "удаленный режим", но есть понятие "дистанционной работы" и "надомной работы".

Конструкция норм о надомном труде основана на том, что регулируется использование физического труда "из материалов и с использованием инструментов и механизмов", результатом которого является "готовая продукция" (статья 310 Трудового кодекса РФ). Работодатель обеспечивает надомников "сырьем, материалами и полуфабрикатами" или возмещает стоимость собственных материалов надомников, трудовым договором определяется порядок и сроки вывоза "готовой продукции".

Конструкция норм о труде дистанционных работников основана на том, что регулированию подлежит использование интеллектуального (умственного труда), результат которого может быть передан работодателю посредством информационного-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе Интернета.

И дистанционная и надомная работа выполняется работником вне места нахождения работодателя или подконтрольных ему стационарных рабочих мест, и, по общему правилу, работник самостоятельно определяет свой режим рабочего времени и времени отдыха.

Когда же в обиходе используется выражение "удаленная работа" или "удаленный режим", речь идет об организации рабочего процесса посредством удаленного подключения (доступа) личного или выданного работодателем оборудования (персонального компьютера, ноутбука, планшета, смартфона) к серверу работодателя в установленное работодателем время и на установленную продолжительность рабочего времени. Для таких работников контроль рабочего процесса со стороны работодателя сохраняется, даже усиливается, посредством использования специального программного обеспечения. Трудовые обязанности должны выполняться работником в условиях постоянной удаленной связи с работодателем (его представителем).

До пандемии практика перевода работников на удаленный режим широко применялась в организациях разной отраслевой принадлежности, в которых было развито использование информационно-коммуникационных технологий. Обычно перевод на удаленный режим осуществлялся с целью снижения расходов и оптимизации рабочих мест.

Нужно отметить, что единства практики в оформлении удаленной работы не существовало. В одних организациях вносились изменения в трудовой договор – включалось условие о дистанционной работе. В других – оформлялось дополнительное соглашение о взаимодействии с работодателем в удаленном режиме. В третьих – согласие работника на удаленный режим работы оформлялось путем отметки об ознакомлении с внутренним распорядительным документом работодателя.

Отсутствие системных знаний о соотношении прав и обязанностей работника и работодателя на практике приводит к существенным нарушениям трудового законодательства. Условие об удаленной работе это условие об изменении рабочего места для выполнения трудовой функции. Изменение определенных сторонами условий трудового договора возможно по соглашению сторон (статья 72 Трудового кодекса РФ). Одно из существенных нарушений, допускаемых некоторыми работодателями — это требование круглосуточного нахождения работника на связи с работодателем, без соблюдения, установленного статьей 94 Трудового кодекса РФ правила о продолжительности ежедневной работы (смены).

Какие сложности проявились в ходе перехода на удаленный режим в период пандемии? Каковы пути их преодоления?

В период введения в России ограничительных мер, связанных с распространением коронавирусной инфекции, для многих работодателей переход на удаленный режим не был простым в силу целого ряда причин. Во-первых, не все трудовые обязанности могут выполняться в формате электронного взаимодействия, соответственно не для всех работников мог быть оформлен режим удаленной работы. Во-вторых, не во всех организациях налажено использование информационно-коммуникационных технологий. В-третьих, не все работники, в том числе выполняющие управленческие функции, обладали информационно-коммуникационной компетентностью: не владели навыками работы с компьютерными программами обработки текстовой, числовой, графической, звуковой, видеоинформации; не имели навыков работы в сети Интернет и пользования ее сервисами, не умели использовать такое оборудование, как сканер или принтер.

Как менялась нормативная база в ходе пандемии? Какие изменения имеют наибольшее значение?

В основном изменения трудовых норм носили временный характер.

Новым для трудового законодательства оказался режим "нерабочих дней, с сохранением заработной платы", введенный на основании указов президента РФ.

Согласно федеральному закону от 1 апреля 2020 года № 98-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций" (в редакции федерального закона № 166-ФЗ от 8 июня 2020 года) правительству РФ предоставлено право устанавливать особенности правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Во исполнение указанного закона готовится постановление правительства РФ "Об особенностях правового регулирования трудовых отношений в 2020 году".

Для мониторинга работы работающих удаленно сотрудников часто применяют различные технические средства, как российские, так и зарубежные. Насколько законно их использование?

Согласно статье 21 Трудового кодекса РФ работник имеет право на полную достоверную информацию об условиях труда. Поэтому он должен быть ознакомлен с принципами работы технических средств, используемых работодателем для наблюдения и контроля за его рабочим процессом. Работник должен быть проинформирован о возможностях технических средств собирать, хранить и передавать информацию. Работодатель не может применять подобные средства без согласия работников. Использование работодателем специального оборудования и программного обеспечения, позволяющего вести наблюдение за работником, может быть только абсолютно открытым для работников. Скрытое наблюдение и скрытый сбор информации о работнике запрещен.

Должен быть разработан отдельный локальный нормативный акт – положение, содержащее информацию о целях осуществления наблюдения и контроля, о перечне информации, которая собирается, о том, где, каким образом и сколько она хранится, в каком порядке подлежит уничтожению, кто имеет к ней доступ и так далее. В трудовые договоры с работниками должен быть включен пункт о том, что их рабочие места находятся под постоянным наблюдением.

В соответствии с четвертой частью статьи 9 ФЗ от 27.07.2006 № 152-ФЗ "О персональных данных" у работодателя должно быть положение о порядке обработки персональных данных, устанавливающее круг лиц, которые будут обрабатывать персональные данные. Работодатель обязан обеспечить надлежащую охрану полученных данных. С этим положением сотрудники также должны быть ознакомлены под роспись. Должно быть заключено дополнительное соглашение к трудовому договору о сборе и обработке персональных данных, в котором должны быть указаны цели обработки этих данных, в качестве одного из способов их получения должна быть указана запись с рабочего места посредством точно указанных технических средств и программного обеспечения. Должен быть издан приказ с указанием лиц, ответственных за получение, хранение и ликвидацию информации о работнике.

В праве ли работодатель требовать установки такого ПО на личный компьютер, который используется для выполнения служебных задач?

Такого права у работодателя нет. В соответствии со второй частью статьи 22 Трудового кодекса РФ работодатель обязан обеспечить работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для выполнения работы.

Использование личного компьютера "в качестве терминала, где все приложения установлены на инфраструктуре компании" возможно только при желании и согласии работника. В этом случае работодатель обязан возмещать работнику расходы, связанные с использованием личного имущества работника в соответствии со статьей 188 Трудового кодекса РФ. Также работник, соглашаясь на установку программного обеспечения работодателя на свой компьютер, должен понимать и принимать риски передачи личной информации со своего компьютера на сервер работодателя.

Есть примеры того, когда работодатель скрыто использует данные и устройства на компьютере сотрудника для контроля его действий. Это законно? Что грозит работодателю, если данный факт вскроется?

Есть примеры из судебной практики. Негласное получение информации возможно лишь по прямому указанию закона. Согласно статье 6 федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" право вести негласное наблюдение предоставлено ограниченному кругу лиц. Остальным лицам запрещается использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации.

За негласный сбор информации предусмотрена гражданско-правовая, административная и уголовная ответственность. Гражданин вправе обратиться в суд с требованием об удалении информации, а также о пресечении или запрещении дальнейшего ее распространения путем изъятия и уничтожения без какой бы то ни было компенсации экземпляров содержащих ее материальных носителей (п.4 ст. 152.2 ГК РФ); гражданин вправе потребовать возмещения морального вреда (статья 151 ГК РФ, абзац 2 пункта 8 постановления пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 3); путем признания судом факта нарушения личного неимущественного права и опубликования такого решения, а также путем пресечения или запрещения действий, нарушающих или создающих угрозу нарушения личного неимущественного права либо посягающих или создающих угрозу посягательства на нематериальное благо (п.2 ст. 150 ГК РФ).

Административная ответственность установлена статьей 13.11. Кодекса РФ об административных правонарушениях за нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных).

Уголовная ответственность предусмотрена за незаконный сбор или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрируемом произведении или средствах массовой информации (статья 137 УК РФ), за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан (статья 138 УК РФ) и за 272 неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование компьютерной информации (статья 272 УК РФ).