"Доступный интернет", или Риски безвозмездности

После прозвучавшего в послании к Федеральному собранию предложения президента Владимира Путина ввести в России бесплатный доступ к социально значимым сайтам Минкомсвязь России подготовила проект постановления правительства РФ "О реализации проекта "Доступный интернет" по обеспечению в Российской Федерации бесплатного доступа к социально значимым отечественным интернет-сервисам". Для целей реализации проекта предполагается внесение изменений в Правила оказания телематических услуг связи, а также в Правила оказания услуг связи по передаче данных.

Основная идея изменений: безвозмездный доступ абонентов-граждан к государственным социально значимым отечественным интернет-сервисам.

Как показывает практика, "безвозмездность" вызывает очень много вопросов, и неслучайно. Разберемся, какие риски кроются за этой безвозмездностью.

Очевидно, для граждан - это существенное подспорье в коммуникации с государственными органами в удобном, а порой и в удобно вынужденном формате. У бизнеса сразу же возникает закономерный вопрос о том, за счет каких средств выполнять новую обязанность. В рассматриваемом случае планируется принять отдельный нормативный правовой акт, предусматривающий порядок возмещения затрат операторов связи на реализацию проекта "Доступный интернет". Правда, по данным операторов, их затраты более чем в 26 раз превысят сумму, которую Минкомсвязь по собственным расчетам считает правильным и возможным компенсировать из федерального бюджета и бюджетов иных уровней.

С правовой точки зрения любое положение о безвозмездности услуг связи, принятое на уровне подзаконного нормативного правового акта (а именно к ним относятся постановления правительства), будет противоречить не только общим нормам Гражданского кодекса РФ о договоре возмездного оказания услуг, но и специальным нормам закона "О связи", содержащим исчерпывающий перечень бесплатных услуг связи. И в данном случае может возникнут правовая коллизия, когда, с одной стороны, оператор связи должен тарифицировать трафик, следуя закону как документу, имеющему большую юридическую силу, а с другой стороны, он рискует попасть под шквал жалоб недовольных абонентов, абсолютно искренне полагающих, что им положен бесплатный доступ к социально значимым интернет-ресурcам.

Следующий риск, связанный с исполнением операторами связи проектируемого постановления правительства, - налоговый. По общему правилу, безвозмездная реализация подлежит обложению НДС (п.2 ст.154 Налогового кодекса РФ). Строго формально это означает, что оператор связи, оказывая услугу связи абоненту-гражданину и не получая от него вознаграждения, обязан начислить НДС со стоимости этой услуги и уплатить его в бюджет. У налоговых органов могут также возникнуть вопросы и к налоговым вычетам по НДС и налогу на прибыль. В отношении налога на прибыль риски ниже, поскольку предполагается, что оператор будет получать возмещение затрат, то есть доход, облагаемый налогом на прибыль.

В ситуациях, когда обязанность оказывать какие-то бесплатные услуги возникает в силу закона (вызов экстренных служб, оказание услуг связи при MNP в случае нарушения оператором сроков переноса номера, оказание контент-услуг, бесплатный доступ к обязательным общедоступным телеканалам и радиоканалам), то такая обязанность не рассматривается для налоговых целей в качестве безвозмездной реализации и не накладывает на исполнителя обязанности дополнительных налоговых обязательств.

Операторы в данном случае не теряют право на учет в составе расходов для целей налога на прибыль той части затрат, которая приходится на исполнение вмененной им обязанности бесплатно предоставлять пользователю какие-то услуги, не теряют и право на вычет НДС по приобретенным товарам, работам, услугам и использованным для исполнения вмененной им бесплатной обязанности, при которой не уплачивается НДС в бюджет.

Правоприменительная практика исходит из того, что важна в целом направленность издержек на обеспечение деятельности налогоплательщика, в рамках которой совершаются налогооблагаемые операции (Определение СКЭС ВС РФ от 13.12.2019 по делу №А43-5424/2018 по ООО "Сладкая жизнь Н.Н."). Первые налоговые споры по причине доначисления операторам связи налогов в связи с оказанием ими безвозмездных услуг возникли еще в 2005 году - это так называемые дела по терминации трафика. Судебные решения по этим спорам состоялись позже, часто пройдя дважды три судебные инстанции (см., например, постановления ФАС МО от 16.03.2009 №КА-А40/1402-09, от 15.07.2009 №КА-А40/6339-09, от 18.12.2008 №КА-А40/11054-08). В отсутствие четких формулировок в законе о связи операторам приходилось доказывать в судах отсутствие безвозмездности, разбираться в том, была ли оказана услуга или исполнено вмененное предписание подзаконного нормативного акта. Позже у налоговых органов также возникали различного рода претензии, связанные с безвозмездностью (например, к бонусным программам, предусматривающим бесплатные минуты для абонентов, см. постановление ФАС МО от 24.01.2011 №КА-А40/16314-10). На тот момент бизнесу удавалось отстоять в суде свою позицию.

За последние пять лет тенденции в судебной практике по налоговым спорам кардинально изменились в сторону интересов бюджета. Принятие нормативных правовых актов, создающих коллизии и неопределенность, значительно увеличивает налоговые риски операторов связи. При этом добавим, что включение в перечень социально значимых интернет-ресурсов социальных сетей и прочих досугово-развлекательных ресурсов еще больше увеличивает налоговые риски.

Отметим, изначально планировалось, что "Доступный интернет" стартует с 1 марта 2020 года. Однако сроки реализации проекта сдвинуты. Возможно, с учетом отсрочки принятия постановления правительства удастся решить вопрос с более удачным выбором формулировок или внесением изменений на уровне закона.